Asimetrik Tahkim Klozu

GİRİŞ

Uluslar arası ilişkilerin artması ve belirli alanlarda yargılamanın hukuk dışında teknik bilgilerinde önem arz ettiği hallerin artması ile birlikte, ulusal mahkemeler dışında belirli hukuki ihtilaflar için tahkim yoluna başvurma eğilimi artmıştır. Tahkim kanun yoluna özel gerçek ve tüzel kişiler ile kamu kuruluşları, yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası ilişkilere ve yerel ihtilaf konularında da başvurulabilmektedir.

Tahkim yargılama koşullarının belirlenmesinde tarafların geniş takdir yetkisi bulunmaktadır. Tahkim yargılamasında tarafların eşit olması asıl iken aralarında yaptıkları anlaşma ile yargılama maliyetlerinde, hakem seçiminde, tahkim merkezinin belirlenmesinde seçim hakkı belirlenmesinde bir taraf lehine asimetriklik oluşturulduğu görülebilmekle birlikte, çalışmamızda uyuşmazlığı tahkime götürme yetkisi bağlamında yalnızca bir tarafa yetki veren asimetriklik klozu incelenecektir.

1. GENEL OLARAK TAHKİM

Tahkim en geniş ifadesi ile, tarafların aralarında henüz çıkmamış ya da mevcut, belirlenebilir bir uyuşmazlık ile ilgili olarak aralarında yapacakları bir anlaşma ile uyuşmazlığın hakem kararı ile çözülmesini kararlaştırdıkları[1], çeşitli hukuki unsur ve ilişkileri (hakem anlaşması, tahkim anlaşması/ tahkim klozu, tahkime konu hukuki ilişki vb.) kapsayan bir üst kavramdır.[2]

Tahkim özel yargı yolunda taraflara hakem seçiminde, tahkim yerinin belirlenmesinde, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukukun belirlenmesinde geniş bir takdir yetkisi bırakılmış ve az sayıda emredici hükümle tahkim kurumunun yozlaşmasının engellenmesi sağlanmaya çalışılmıştır.[3]

Tahkime ulusal ve uluslar arası ilişkilerde özel bir yargı yolu olarak sıklıkla başvurulmaktadır.[4] Tarafların arasında yabancılık unsuru bulunmayan tahkim ilişkilerine Hukuk Muhakemeleri Kanunu[5], tahkim yerinin Türkiye olarak belirlemdiği, yabancılık unsuru taşıyan tahkim ilişkilerine ise Milletlerarası Tahkim Kanunu[6] uygulanmakta, yabancı tahkim kararlarının tanıma ve tenfizi Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu’nda düzenlenmekte ve uluslar arası pek çok sözleşmede düzenlemelere yer verilmektedir.[7]

Yabancılık unsuru taşımayan tahkim anlaşmaları münhasır ve münhasır olmayan

şekilde düzenlenebilmektedir. Yabancılık unsuru taşıyan uluslar arası tahkimde ise münhasırlık esas olup tarafların tahkime başvurmaları zorunlu olup ulusal mahkemelere söz konusu uyuşmazlıkları taşıyamayacaklardır.[8]

Taraflar, aralarındaki hukuki ilişkiden kaynaklanan doğmuş veya doğacak hukuki ihtilaflar için tahkime gidilmesini, hukuki ilişkiyi düzenleyen sözleşmeden ayrı olarak düzenlenen tahkim sözleşmesi ile ya da asıl sözleşmeye eklenecek tahkim klozu (tahkim şartı) ile kararlaştırılabilir. Tahkim sözleşmesi ve tahkim klozu adi yazılı şekle tabidir.[9] Tahkim sözleşmesinin varlığı halinde, yerel mahkemelere yapılan başvurularda tahkim itirazı yapılması halinde görevsizlik kararı verilecektir.

2. ASİMETRİK TAHKİM KLOZU

Tahkim yoluna başvuruda esas olan taraflar arasında ayrım gözetilmemesidir. [10] Ancak taraflardan yalnızca birine uyuşmazlığı tahkim yoluna taşıma yetkisi veren sözleşme koşulları görülmekte ve bu koşullar asimetrik tahkim klozu olarak adlandırılmaktadır.[11] Asimetrik tahkim klozlarının doktrinde hibrit, tek taraflı, seçimlik, karşılıklı olmayan uyuşmazlık çözüm anlaşmaları[12] olarak adlandırıldıkları da görülmektedir. Tahkime tabi kılınan bir uyuşmazlıkta taraflar arasındaki dengenin bozularak yalnızca bir tarafa uyuşmazlığı tahkime götürme yetkisinin tanındığı asimetrik tahkim klozlarının geçerliliği, diğer tarafın hak arama hürriyetine kısıtlama getirmesi nedeni ile hukuken tartışmalıdır.[13]

3. ASİMETRİK TAHKİM KLOZUNUN HUKUKİ GEÇERLİLİĞİNE İLİŞKİN YARGI KARARLARI

Asimetrik tahkim klozunun geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıklarda Yargıtay kararları incelendiğinde Yargıtay’ın tahkim klozunu geçersiz sayma eğiliminde olduğu görülmektedir.

Ülkemizde asimetrik tahkim klozlarının en sık kullanıldığı sözleşme olarak Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün kurtarma sözleşmelerinde karşılaşılmaktadır. Yargıtay yalnızca Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’ne tahkime başvurma imkanı tanıyan ve yerel mahkemeye sunduğu tahkim şartının kabulü ile davanın görevsizlik nedeni ile reddini hak arama hürriyetinin kısıtlanması olarak değerlendirerek tahkim şartının geçersiz olduğuna hükmetmiştir.[14] Tahkim şartının geçersiz kabul edilmesini eleştiren ve tahkim yoluna başvuru hakkının yalnızca taraflardan birine tanındığı durumlarda, tahkime başvuru hakkı tanınmayan tarafın mahkemeye başvurması halinde tahkim itirazının kabul edilemeyeceği şeklinde değerlendirilemeyeceğine ilişkin görüşler de mevcuttur.[15]

Tarafların her ikisinin de tahkime başvurma hakkı olduğu ancak taraflardan birinin hakem seçimi ve tahkim yeri seçiminde önceliğinin olduğu olayı değerlendiren Yargıtay kararında taraflar arasındaki güçlerin eşitliğinden bahsedilemediği ve bu halde bir tarafın diğeri üzerinde tahakküm kurmasının sözleşme ilişkisinin genel ilkelerine aykırı olduğu gerekçesi ile tahkim şartını geçersiz saymıştır.[16] Kararın içeriği itibariyle asimetrik tahkim klozlarında yalnızca bir tarafa tahkime gitme yetkisi veren olaylara da emsal teşkil edebileceği kanaatindeyiz.

4. ASİMETRİK TAHKİM KLOZLARINA GETİRİLEN ELEŞTRİLER

Asimetrik tahkim klozunun geçerli sayılamayacağı yönündeki görüşler, hak arama hürriyetinde kısıtlamaya neden olduğu, taraflar arasındaki güç dengesizliği nedeniyle tahkim iradesinin özgürce verilmediği ve sözleşme genel geçerlilik şartlarına aykırı olduğu gerekçeleri ile asimetrik tahkim klozlarının hukuki geçerliliği bulunmadığı değerlendirilmektedir.[17]

Bir sözleşmenin geçerli sayılabilmesi için Türk Borçlar Kanunu (TBK) uyarınca[18] ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmaması (TBK m. 27/I); taraf iradelerinde yanılma (hata), aldatma (hile) veya korkutma (tehdit) sebebiyle sakatlık bulunmaması (TBK m. 30 vd.); tarafların edimleri arasında aşırı yararlanma (gabin) olmaması (TBK m. 28) gerekir. Asimetrik tahkim klozunun anılan kanun hükümlerine aykırılığının somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekeceğinden şekli bir asimetrik tahkim klozu yasağından bahsedilemeyecek ancak uyuşmazlık esasına girilerek değerlendirme yapılabilecektir.

Sözleşmelerde irade serbestisinin esas olmasına karşın, irade serbestisinin sınırsız olmaması ve taraflar arasında her eşitsizlik yaratan durumun doğrudan geçersizlik sonucu doğurmayacağından hareketle somut olaya göre, asimetrik tahkim klozunun geçerliliğinin incelenmesi gerekecektir.[19]

SONUÇ

Taraflardan yalnızca birine tahkime başvurma yetkisi veren asimetrik tahkim klozları ile ilgili olarak doğrudan geçersiz sayılacağına ilişkin tümden bir bakış açısı geliştirilmesi gereğini doğuracak bir mevzuat düzenlemesi bulunmamaktadır.Ancak diğer tarafın mahkemeye başvurusunda tahkim itirazının kabulü ise diğer tarafın hak arama hürriyetinin engellenmesi sonucunu doğuracağından, tahkime gitme hakkı tanınmayan tarafın mahkemeye başvuru hakkının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.Ayrıca tahkim klozunun kabulünde; iradenin sakatlanması, taraflar arasındaki menfaat dengesinin aşırı sarsılması, sektördeki tekelleşme gücü ve taraflar arasındaki güç dengesizliğinden kaynaklandığı hallerde, asimetrik tahkim şartı geçersiz kabul edilmesi gerektiği, sözleşme özgürlüğü gereği her durumda geçersizlik yaptırımına tabi tutulamayacağı ancak çok kısıtlı durumlarda geçerli olabileceği kanaatindeyiz.

KAYNAKÇA

- ÇELİKEL, Aysel / ERDEM, Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk , Beta Basım Yayım, Yenilenmiş 16. Baskı, İstanbul 2020.

- ESEN, E. :” Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Cilt:2, Sayı: 9 , İstanbul 2010, s.145-155.

- NOMER, Ergin / EKŞİ, Nuray / ÖZTEKİN GELGEL, Günseli: Milletlerarası Tahkim Hukuku Cilt: 1, Beta Basım Yayım, 5. Baskı, İstanbul 2016.

- NİZAM, Devlet Çağla: “Asimetrik Tahkim Anlaşmaları”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Lisansüstü Programlar Enstitüsü Hukuk Yüksek Lisans Tezi, Tez Danışmanı DEMİR GÖKYAYLA, Cemile, İstanbul 2020.

-ŞEN ÖZÇELİK, Nesli: ” Resmi Yargı Ve Tahkimin Ayrı Ayrı Ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt:36, Sayı:2, s. 53-81., İstanbul 2016.

- ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN- FİGENMEŞE, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Basım Yayım, 8. Bası, İstanbul 2020.

-POLAT, Ayşegül, , “Asimetrik Tahkim Sözleşmelerinin Geçerliliği”, ABSÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2, Sayı:.1, İstanbul 2019, s. 1-64.

[1] ÇELİKEL, Aysel / ERDEM, Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s .801 vd. [2] ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN- FİGENMEŞE, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 675 vd. [3] ŞANLI / ESEN / ATAMAN - FİGENMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, s. 674. [4] NOMER, Ergin / EKŞİ, Nuray / ÖZTEKİN GELGEL, Günseli: Milletlerarası Tahkim Hukuku Cilt: 1, İstanbul 2016 s.2 vd. [5] Resmî Gazete ,Tarih : 04.02.2011, Sayı: 27836. [6] Resmî Gazete ,Tarih : 05.07.2001, Sayı: 24453. [7] ÇELİKEL/ERDEM, Milletlerarası Özel Hukuk , s.816-817 [8] ÇELİKEL/ERDEM, Milletlerarası Özel Hukuk , s.801. [9] ŞANLI / ESEN / ATAMAN - FİGENMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, s. 689, ÇELİKEL/ERDEM, Milletlerarası Özel Hukuk , s.802. [10] ŞANLI / ESEN / ATAMAN - FİGENMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, s. 694. [11] ESEN, E: “Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Cilt:2 , İstanbul 2010, s.145-155. [12] NİZAM, Devlet Çağla: Asimetrik Tahkim Anlaşmaları, s.10, İstanbul 2020 [13] ESEN, E, Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği, s.145-155. [14] Y. 11. HD., E. 2009/3257 K. 2011/1675 T. 15.02.2011 Lexpera İçtihat Bankası: “Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’ne tahkim yoluna başvurma hakkı tanınmıştır. Bu şartın geçerli sayılması, öncelikle kurtarm”a-yardım hizmetinden yaralanan ilgililerin hak arama özgürlükleri açısından hukukun genel ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Zira taraflar arasında bir uyuşmazlık meydana geldiği zaman, hizmet alan ilgililerin mahkemeye başvurması yolu, davalı kurumca süresinde tahkim itirazında bulunulmak suretiyle engellenecek, davalı kurumun tahkim yoluna başvurmaması halinde ise hizmeti alan ilgililerin başvurabileceği bir başka yasal yol kalmayacaktır. Nitekim somut uyuşmazlıkta da taraflar arasında bir muaraza meydana gelmiş, hizmet alanlarca açılan işbu davada davalı kurumun tahkim itirazı üzerine mahkemece dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş, davalı Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü tarafından da tahkim yoluna başvurulmamıştır. Ayrıca âkit taraflardan sadece birisine tahkim yoluna başvurma hakkı tanıyan bu hükümden çıkan bir başka anlam da, kurtarma-yardım alacağının tayinine ilişkin uyuşmazlıkta, sözleşmenin diğer tarafına mahkemeye başvurma hakkının tanınmış olduğudur. Yukarıda açıklandığı üzere aynı uyuşmazlık için hem tahkim hem de mahkemeye gitme yolunun kararlaştırılmış bulunması halinde tahkim şartı geçersiz olduğundan, somut uyuşmalıktaki tahkim şartı bu nedenle de geçersizdir. Bu durum karşısında mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle taraflar arasında imzalanan kurtarma-yardım sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen tahkim şartının geçersiz olduğu kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” [15] ŞEN ÖZÇELİK, Nesli: “ Resmi Yargı Ve Tahkimin Ayrı Ayrı Ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt:36,İstanbul 2016, s. 53-81., ESEN, E, Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği, s.145-155. [16] Y. 13. HD., E. 1990/8778 K. 1991/4492 T. 25.04.1991 , Lexpera İçtihat Bankası: “Tahkim sözleşmesi veya şartı; borçlar hukuku anlamında bir akit olduğu için, akitler için genel şartların tahkim sözleşmesinde de bulunması ve aranması gerekir.Özellikle sözleşme özgürlüğünü olumsuz biçimde sınırla yan nedenlerden BK.nun 19 ve 20. maddeleri tahkim sözleşmesinin geçerlilik incelemesi sırasında doğrudan göz önünde tutulacaktır. Tahkim sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde (olayımızda göründüğü gibi davalı şirketin davacı üretici üzerinde) ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi veya taraflardan birine hakemlerin yarıdan fazlasını veya tamamının seçme imkanının verilmesi hallerinde kendini gösterecektir (Dr. Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlemesi, İstanbul-1973, Sh. 86). Bu şekilde yapılan bir tahkim sözleşmesinin BK. m. 20 gereğince batıl olacağında kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Sözleşmenin (11). maddesinde hakem seçiminin tamamen ekonomik ve sosyal güce sahip davalı şirket tekeline bırakıldığı anlaşıldığı gibi, davalı vekilinin 5.10.1990 günlü cevap dilekçesinde bu yönün önemle ve ısrarla vurgulandığı görülmektedir. Tüm açıklanan maddi ve hukuki olgular altında sözleşmedeki tahkim şartının mutlak butlanla geçersiz olduğunun kabulü zorunludur (BK. m. 20).” [17] ŞEN ÖZÇELİK, Nesli, Resmi Yargı Ve Tahkimin Ayrı Ayrı Ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği, s. 53-81., ESEN, E: Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği, s.145-155. [18] Resmî Gazete ,Tarih : 4/2/2011, Sayı : 27836 . [19]POLAT, Ayşegül, , “Asimetrik Tahkim Sözleşmelerinin Geçerliliği”, ABSÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2,Sayı: 1, İstanbul 2019, s. 1-64 .