Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi (Taşeronluk Sözleşmesi)

Uluslar arası ticaretin artması ile paralel olarak küresel rekabet nedeni ile ücretlerin kısılması politikası sonucunda emek sermaye karşısında güç kaybetmiştir. Ancak işverenlerin iş ve sosyal güvenlik hukukunun getirdiği, toplu sözleşme hakkı da dahil olmak üzere yükümlülüklerden ve kendi bünyesinde işçi çalıştırma yükümlülüklerden kaçınma eğilimi de alt işverenlik kurumunun yaygınlaşmasını hızlandırmıştır. Üretim çeşitliliğinin artması ve işletmelerin ana faaliyet alanları dışındaki faaliyet alanları dışındaki alanlarda istihdam yaratmak istememeleri ve bu alanda uzmanlaşmış kişi ve kurumlardan hizmet almanın kalite ve maliyet avantajı sağladığı düşüncesi ile iş ilişkilerinde alt işverenlik uygulaması artış göstermiştir. Mevcut durumda alt işveren işçileri yoğun olarak sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi süreçlerinin dışına itilmekte ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında ekonomik ve çalışma şartları arasında farklılıklar oluşmaktadır.[1] Hukukumuzda 1936 yılından itibaren asıl işveren- alt işveren ilişkisi görülmekteyse de yukarıda açıklanan sebeplerle 1980 yılından sonra uygulamasında ciddi bir artış görülmektedir.[2]

Uluslar arası pek çok sözleşmede, sosyal devlet ilkesi gereği anayasamızda yer alan sosyal ve siyasi haklardan sendikal hakların ve toplu iş sözleşmesi yapma hakkının etkin kullanımı ülkemizde ne yazık ki çok yaygın değildir. Sendikal hakların etkin kullanılmamasını engelleyen faktörlerden biri asıl işveren- alt işveren ilişkileri de dahil olmak üzere neoliberal çalışma koşullarında esnek çalışma şekillerinde artış görülmesidir. Alt işveren işçileri genel olarak farklı alt işverenler bünyelerinde kısa süreli çalışmalarının ve işkolu tespitinin zorlaşması sendikal örgütlenmeyi zorlaştırmaktadır.[3]

Toplu iş sözleşmesi ve sendikal hakları engellemek amacı ile yapılan muvazaalı işlemlere ilişkin İş Kanunu’na eklenen düzenlemeler ile kamu bünyesinde çalışan alt işveren işçileri ile ilgili düzenlemelerde Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmelerine atıf yapılmakla birlikte mevcut durumda Uluslararası Çalışma Örgütü standartlarının yakalandığını söylemek güçtür.[4]

Alt işveren ilişkisinin genelde bir yıl ve daha az süreli kuruluyor olması, alt işveren işçilerinin değişik işyerlerinde farklı zamanlardaki çalışmaları ve çalıştıkları asıl işveren işyerlerinin girdikleri işkoluna dâhil edilmemeleri gibi yapısal sorunlar, alt işveren işçilerinin sendikal örgütlenme ve toplu pazarlık haklarını önemli ölçüde engellemektedir. Bu hukuki özellikleri nedeniyle toplu sözleşmeden yararlanmaları yok denecek kadar az olan alt işveren işçilerinin, muvazaa hükümleri (4857/m.2/7) kapsamında açtıkları davalar sonucunda (alt işveren işçisinin asıl işveren işçisi sayılması şeklinde verilen yargı kararları ile) asıl işverenin imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanabildikleri görülmektedir.[5]

Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde de yukarıda açıklandığı şekilde, asıl işverenlerin yükümlülüklerden kaçma konusundaki eğilimlerinde artış görülmüş ve asıl işveren işçileri yararına çalışan alt işveren işçilerinin bireysel ve kolektif haklarını kullanmalarını sağlayacak düzenlemelerin yapılması zorunluluğu doğmuş ve 4857 sayılı İş Kanunu[6] ile 6552 sayılı Kanun ile[7] Kamu İhaleleri Kanun’da[8] önemli değişiklikler yapılmıştır.[9]

Kamu personellerinin durumu çalışmamızın kapsamı dışında bırakılmış olup yalnızca alt işverenin toplu iş sözleşmesi bağlamında kamu işveren sendikasını yetkilendirmesi hususuna değinilmiştir.

İncelememizde yalnızca İş Kanunu’na tabi işçiler ele alınmış olup, Deniz ve Basın İş Kanunu’na ve Borçlar Kanunu’na tabi işçiler çalışmamızın kapsamı dışında tutulmuştur.

Konu ile ilgili olarak İş Kanunu ve Kamu İhale Kanunu’nda yapılan değişiklikler aleyhine Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurular çalışmamız kapsamında değerlendirilmiş ve Yargıtay içtihatlarına yer verilmiştir.

I. GENEL HATLARIYLA ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ

Asıl işveren – alt işveren ilişkisi İş Kanunu 6. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu ilişki ve alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususlar Alt İşverenlik Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.[10]

A. ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULMA KOŞULLARI

B. ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN UNSURLARI

1) İki Ayrı İşverenin Bulunması

Asıl işveren alt işveren ilişkisinden bahsedilmesi için tarafların işveren sıfatının bulunması gerekmektedir. Asıl işin tamamının devri halinde ise asıl işveren alt işverenlik ilişkisinden söz edilemeyecektir. Asıl işverenin kendi işçilerinin de organizasyon şeması içinde işte çalışması gerekmektedir.[11] İşverenin iş yerinde yer alan ikinci bir işverenin varlığı şart olsa da, alt işverenin gerçek kişi tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ya da kuruluş olması ve işveren sıfatına asıl işverende çalışmaya başlamasıyla kavuşmuş olması mümkündür.[12] Alt işverenin asıl işverenlik bünyesinde ayrı bir organizasyon oluşturmamış olması halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyecektir. Alt işverenlikten bahsedilebilmesi için mal veya hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsızlığa sahip olmaması halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinden bahsedilecektir.[13]

2) Mal Veya Hizmet Üretimine İlişkin Bir İşin Varlığı

İş Kanununda “asıl işin bir bölümünde” ve madde gerekçesinde[14] açıkça asıl ya da yardımcı iş sayılamayacak işlerin asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmeyeceği düzenlenmiştir.[15] İşyerinde yürütülen işin bir bölümü ya da yardımcı iş dışında bir işin farklı bir işverene bırakılması halinde, örneğin çatı onarımı ya da asansör bakımı asıl işveren alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyecektir. Anahtar teslimi şeklinde işin tamamının devredilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.[16]

3) İşçilerin Sadece Asıl İşverenden Alınan İşte Çalıştırılması

İş Kanunu 2.madde metninde “sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran” ifadesinden kaynağını alan münhasırlık koşulunun[17] hem alt işveren işçisinin yalnızca asıl işverenden altığı işte çalıştırılmasını hem de işçinin başka bir işyerinde görevlendirilmemesini kapsamaktadır. Münhasırlık koşulunun süreklilik arz etmesi gerekip gerekmeyeceği noktasında işçiyi korumak amacı ile aynı alt işveren bünyesinde farklı asıl işverenlerde çalışması halinde de asıl işverenlik alt işverenlik ilişkisinin kurulduğunu söylemek gerekecektir.[18]

[1] SUR, Melda: İş Hukuku Toplu İlişkiler, Ankara 2019, s.338. , Çil, Şahin: İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri Sempozyum- 04 Nisan 2009, “Uygulamaya Yansıyan Yönüyle Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi” , İstanbul 2009, s.5., GÜZEL, Ali: “İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı Ve Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinin Sınırları”, s. 33, [2] [3] KARAAHMETOĞLU , Atanur: "Sendikal Hak Ve Özgürlüklerin Önemi Ve Ülkemizde İş Hayatında Sendikal Hak Ve Özgürlükleri Zayıflatan Etkenler Üzerine Bir Değerlendirme", İş ve Hayat, Cilt: 6, İstanbul 2020, s.: 75-99. [4] SUBAŞI, İbrahim: "6356 Sayılı Sendı̇kalar ve Toplu İş Sözleşmesı̇ Kanunu’na Göre Toplu İş Sözleşmesı̇" , Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 20, s. 595-654, İstanbul 2014 [5] SAYIN, s.84. [6] [7] Resmi Gazete, Sayı: 29116, Tarih:11.09.2014. [8] [9] SAYIN, Ali Kemal: "Türk Hukukunda Alt İşveren Uygulaması: Kamu Kuruluşlarının Personel Çalışmasına Dayalı Hizmet Alımlarında 6552 Sayılı Kanunun Getirdiği Yeni Yaklaşımlar", Journal of Social Policy Conferences, Cilt: 69, ss. 59-98, Aralık 2017 [10] Sümer, Haluk Hadi: İş Hukuku, s.16. [11] Çelik, Nuri / Caniklioğlu, Nurşen / Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, s.102. [12] Çankaya, Osman Güven / Çil, Şahin: İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, s.17 [13] Çelik, Nuri / Caniklioğlu, Nurşen / Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, s. 101. [14] İş Kanunu m.2 gerekçesi: “….buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işverenin örneğin işyerşnde ek bir inşaatın yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır.” [15] Çil, Şahin: Uygulamaya Yansıyan Yönüyle Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi, s.12 [16] Çelik, Nuri / Caniklioğlu, Nurşen / Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, s. 103-104. [17]Çelik, Nuri / Caniklioğlu, Nurşen / Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, s. 106. [18]Çil, Şahin: Uygulamaya Yansıyan Yönüyle Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi, s.18.