Hangi Haller Çalışma Süresinden Sayılır?

Çalışma süresi işçinin işverene karşı iş görme edimini yerine getirme borcunun olduğu sürenin sınırlandırılması sonucu ortaya çıkan kısıtlı süreyi ifade etmektedir. Belirli bir dönem veya iş ilişkisinin devamı boyunca işçinin çalışacağı tüm süreye ilişkin kısım zamansal unsuru, zamansal unsura göre belirlenen sürenin hangi günlerde ve ne uzunlukta bölünerek çalışılacağının belirlenmesi ise kronolojik unsuru ifade etmektedir.[1]

1. İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmesi halinde yolda geçen süreler

İş Kanunu’nun 66. maddesinin 1. fıkrasının b bendindeki düzenleme gereği işverenin talimatı ile çalışmak için işyeri dışında bir yere gidilmesi halinde yolda geçen zaman çalışma süresi olarak değerlendirilecektir. Normal çalışma süresi içerisinde işverenin talimatı ile bir yere gidilmesi halinde yolda geçen süre, çalışma süresinden sayılmaktadır.[2] Öğretide işverenin talimatı ile normal çalışma süresi öncesi veya sonrasında işçinin başka bir yere gitmesi halinde söz konusu sürenin çalışma süresi sayılmayacağı ileri sürülmüştür.[3] Bu görüş işverenin talimatıyla yolda geçen sürelerin çalışma süresi kapsamında hukuki değeri olup olmamasını, kararlaştırılan olağan çalışma saatlerine göre belirlemektedir. İşverenin talimatıyla gidilen ancak işverenle kararlaştırılan olağan çalışma saat aralığı dışındaki yolculukların çalışma süresinden sayılmaması hali hakkaniyete aykırı olacaktır.

Yargıtay’ın konu ile ilgili kararları incelendiğinde ise ilgili yolculuklar için harcırah ödemesi yapılıp yapılmadığı üzerinden değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

" Somut olayda, davacı Trabzon’daki dolum tesislerinden aldığı akaryakıtı davalı kuruma bağlı fabrikalara dağıttığı sırada fazla çalışma yaptığını ileri sürmüştür. Davalı davacının çalışması karşılığı 6245 sayılı Harcırah Kanunu gereği harcırah ödendiğini savunmuş ve buna ilişkin harcırah cetvelleri, taşıl görev emirleri gibi belgeleri sunmuştur. Davacının gerek fabrikadaki gerekse geçici görevle akaryakıt almaya gönderilmesindeki çalışma saatleri kayıtlarla bellidir. Davacının fabrikadaki çalışmalarında fazla mesai yapmadığı kayıtlardan anlaşılmaktadır. Geçici görevlendirme sebebiyle yaptığı çalışmaların karşılığı tahakkuk eden harcırahlar ise kendisine ödenmiştir. Harcırah ödenen durumlarda ayrıca fazla çalışma ücreti ödenemez. Rize 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/153 E, 2010/400 K sayılı dosyasında talep edilen fazla çalışma ücreti alacağı bu gerekçe ile reddedilmiş ve Dairemizin 07.02.2013 tarih ve 2010/45184 E, 2013/4660 K sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu nedenle mahkemece, fazla çalışma ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü isabetsizdir."[4]

Kanımızca işçinin işveren talimatı ile şehir dışına gönderildiği hallerde geçen süreler de çalışma süresinden sayılmalıdır. Niteliği gereği şehir dışına yapılacak seyahatlerin gerçekleştirilmesi çoğunlukla günlük azami çalışma süresi olan on bir saatin üzerinde olacaktır. Azami sürenin üzerinde işverenin talimatı ile hareket eden işçinin yolda geçireceği sürenin çalışma süresinden sayılmaması ise ileride inceleyeceğimiz üzere fazla mesai ücretine dahi hak kazanamaması sonucu doğuracak ve işçi aleyhine sonuç doğuracaktır.

Yargıtay içtihadındaki harcırah ödenmesi halinde fazla mesai ücreti ödenmeyeceği yönündeki kararına katılmamaktayız. Harcırah ödemeleri işçilerin şehir dışına gitmeleri nedeni ile yapmak durumunda kaldıkları ek yol, fazla geçen süre nedeni ile dışarıda yemek durumunda kaldıkları daha fazla öğünü karşılamakta olup ilgili sürelerin çalışma süresinden sayılması ve bu şekilde geçen sürelerin eklenmesi ile diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde fazla mesai ücreti ödenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Uzaktan çalışma bakımından, işçi iş görme edimini çoğunlukla evinde gerçekleştirmekle birlikte işverenin talimatıyla katıldığı iş toplantıları ve seyahatlerine gitmesi halinde bu hal uzaktan çalışan işçiler bakımından da uygulama alanı bulacaktır.

2. İşçinin iş görmeye hazır bulunmakla birlikte işi bekleyerek geçirdiği süreler

İş Kanunu’nun 66. maddesinde “işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler” çalışma süresinden sayılmıştır. Şoförler, müşteri bekleyen kasiyerler gibi iş görme edimini yerine getirmeye hazır olarak işverenin emir ve talimatını bekleyen işçinin geçirdiği süreler çalışma süresinden sayılmaktadır.[5]

İşçinin bulunduğu yere dayalı olarak direkt çalışma süresinin tespiti mümkün değildir. İşçinin işyerinde bulunmasına karşın ara dinlenmesini kullandığı üzerinde serbestçe tasarrufta bulunduğu süreler çalışma süresinden sayılmayacakken, işyeri dışında ancak işverenin emir ve talimatı altında olduğu süreler bu bağlamda çalışma süresinden sayılabilecektir.[6]

İş Kanunu’nun hazırlanmasında yardımcı kaynak olarak kullanılan 4 Kasım 2003 tarih ve 2003/88 sayılı “Çalışma Süresinin Düzenlenmesine İlişkin Belirli Hususlar” Direktifi’nin 2. maddesine göre çalışma süresi işverenin emir ve talimatı altında bulunduğu tüm faaliyet ve sorumlulukların icrasında geçen süredir. [7]

Doktorlar gibi 24 saat nöbet tutulup sonraki 24 saat dinlenme yapıldığı hallerde Yargıtay 24 saat çalışmanın insan takatini aşacağı ve uyku gibi ihtiyaçların çıkarılması gerektiği tespiti ile fiili ve farazi çalışma süresinin 14 saat olabileceğine hükmetmiştir.[8] Ancak işçiye uyku imkânı tanınmaması halinde somut olay koşullarının dikkate alınarak dört ile altı saat arasının dinlenme süresi sayılması gerekeceğine hükmetmiştir.[9]

İşçinin işyerinde ve her an iş görmeye hazır bulunduğu hallerde iş gücü tahsis edildiğinden işbu sürelerin tamamı çalışma süresinden sayılacağı açıktır.[10] Yargıtay’ın dinlenme sürelerinin çalışma süresinden sayılmayacağı tespiti ile farazi dinlenme süreleri tespit ettiği görülmekle birlikte dinlenme sırasında işçinin iş görme edimine hazır olma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak karara konu nöbetçi doktorlar her an işe hazır halde olduklarından ve ayrı bir dinlenme süresi kullanmadıklarından nöbette geçirilen tüm sürenin çalışma süresinden sayılması gerekeceği kanaatindeyiz.

Alman Hukuku’nda çağrıya hazır olma (Rufbereitschaft) hali düzenlenmiştir. Çağrıya hazır olma halinde işçi kendisi tarafından belirlenen bir yerde konaklamakta ve işverenin emir ve talimatını beklemektedir. Bu halde işçi işverenin kendisine her an ulaşabilmesini ve en kısa sürede iş başı yapmayı taahhüt etmektedir. Nöbet tutma halinden farklı olarak burada işçi işyerinde konaklamak zorunda değildir. [11] Kanaatimizce bu halde beklenen sürelerin çalışma süresinden sayılması gerekmektedir. İşçi çağrıya her an hazır olma yükümlülüğü altında olduğundan çağrıya hazır beklediği süreler içerisinde zamanı üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamamaktadır. İşyerinden uzaklaşamamakta, çağrıyı almasını engelleyecek sesli ortamlara gidememekte işe hazır halde beklemektedir.

Yargıtay tarafından, lojmanda kalan ve bekçilik yapan işçinin fazla çalışma ücreti talebi normal yaşamı ile günlük çalışmasının içiçe geçtiği gerekçesiyle reddedilmiş ve husus, evi ile işyeri aynı yerde olan hatta iş yapmadan talimat bekleyen işçinin dahi İş Kanunu’nun 66. maddesinin 1. fıkrası c ve d bentleri kapsamında kalacağı gerekçesiyle doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir.[12] Çalışma koşulları gereği evinde iş görme edimini yerine getiren işçinin, işverenin vereceği talimata hazır beklemesi gereken sürenin fazla çalışma hesabında dikkate alınmaması hakkaniyete ve işçi lehine yorum ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. [13]

Uzaktan çalışanlar bakımından işçinin işi bekleyerek geçirdiği süreler değerlendirilmelidir. Kanuni düzenlemeye bakıldığında işyerinde bulunma kriterine yer verilmediği görülmektedir. Kanuni düzenlemede geçen “İşçinin işinde” olma unsuruna, uzaktan çalışan işçiler için iş organizasyonu içerisinde işi görmeye hazır olduğu hallerin dahil olacağı açıktır.

İş Kanunu’nun 66. maddesinin c fıkrasında yer alan “işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek geçirdiği süreler” düzenlemesi, uzaktan çalışan işçiler açısından değerlendirildiğinde, uzaktan çalışan işçinin ulaşılabilir olduğu saatlerin tayin edildiği ve işçinin, işveren tarafından iş görme borcunun ifası için yapılacak olan çağrıya hazır beklediği hallerin çalışma süresinden sayılması gerektiği sonucuna varılmalıdır.[14]

Ulaşılabilir olmama hakkı kapsamında işçilerin sürekli ulaşılabilir kalma ihtiyacı hissetmesi, tele çalışanların bu noktada çalışmadıkları yönündeki ön yargı nedeni ile mesai saatleri dışında da her an işe hazır halde olmak zorunda hissettiği çalışmamızda değerlendirilmiştir. Dolayısıyla işçi ile kurulan iletişim ve beklenen iş kısa sürse dahi aramaların sıklığının artması ve işçinin sürekli tetikte beklemesine neden olunması halinde İş Kanunu’nun 66. maddesinin c fıkrası kapsamında işçinin iş görmeye hazır halde beklemesi nedeni ile anılan sürelerin de çalışma süresinden sayılması gerektiği kanaatindeyiz.[15]

3. İşçinin işveren tarafından işyeri dışına gönderildiği ve asıl işini yapmadan geçirdiği süreler

İş Kanunu’nun 66. maddesinin 1. fıkrasının d bendi uyarınca: ““İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler” çalışma süresinden sayılmaktadır. Hüküm ile işçilerin dinlenme sürelerinin korunması veişverence işbu sürelerin meşguliyet ile doldurulmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.[16]. Bu halde işçinin asıl işi dışındaki işi işverenin talimatı ile yaptığı sürelere ek olarak iş için yolda geçen süreler de farazi çalışma süresi kapsamında değerlendirilecektir.[17]

4. Süt İzninde Geçen Süreler

İş Kanunu’nun 66. maddesinin 1. fıkrasının e bendinin yaptığı atıfla, Kanunun 74. maddesinin 7. fıkrasında: “Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” düzenlemesi kapsamında geçen süreler açık kanun hükmü gereği farazi çalışma süresinden sayılacaktır. Madde kapsamındaki işçilerin çalışma koşulları ayrıca “Gebe ve Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartları İle Emzirme Odaları Ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik”[18] ile düzenlenmiştir. Çocuk sahibi olunması halinde ebeveynlerin kullanabileceği kısmi süreli çalışmaya geçişle birlikte süt izninin kullanılabilip kullanılamayacağı noktasında ise ikili bir ayrıma gitmek gerekecektir. Eğer kısmi süreli çalışmaya baba geçiş yapmış ise annenin süt izni hakkı devam edecek ancak anne aynı anda hem süt izni hem kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkından yararlanamayacaktır.[19]

İşçilere bu sürenin kullandırılmaması halinde fazla çalışma ücreti ödenip ödenmeyeceğine ilişkin Yargıtay içtihatları incelendiğinde ise Yargıtay’ın eski kararlarında[20] süt izni kullanılmaması nedeni ile ilave ücrete hükmedileceği hükmü olmadığı için talebin reddedildiği görülmektedir. Konu ile ilgili olarak Yargıtay 2016 yılında verdiği kararları ile içtihat değişikliğine giderek aşağıdaki şekillerde hüküm kurmuştur.

“Dolayısıyla, yasa uyarınca kadın işçilere çocuklarını emzirmeleri için günde bir buçuk saat (aksi yönde ve fakat işçi lehine olmak üzere taraflar arasında süre düzenlemesi yapılabileceği gibi) süt izni verilmesi hususu işverenin inisiyatifinde olan bir durum olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74/7 nci fıkrası uyarınca da bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağının işçi tarafından belirleneceği hüküm altına alınmış olup, işçinin süt izni kullanması gerektiği halde bu iznin kullan- dırılmaması durumunda, kullan- dırılmayan sürenin tespiti ile %50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2 nci maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 s. Kanun’un ru- huna daha uygun düşeceğinden hükmün bozulması gerekmiştir.”[21]

“...İşverence süt izni verilmemesinin yaptırımı da, idari para cezası olarak anılan Kanun’un 104. maddesinde öngörülmüştür. Belirtmek gerekir ki ceza yaptırımına bağlanan bir davranışın hukuki bir yaptırımı da olmalıdır. Süt izni yasadan kaynaklanan bir mazeret iznidir ve yasal haktır. Kural olarak da ücrete tabidir. Ancak ertelenmeme özelliği vardır ve sonradan kullanılamaz. Bu sebeple de doğduğu an kullanılması için işçi tarafından talep edilmesi gerekir. Her ne kadar süt izni karşılığı ücret öngörülmemiş ise de işçiye verilmemesi halinde bağlanan cezai yaptırım gibi hukuki bir yaptırım da bağlanmalıdır. İşçi süt izni olan günlük 1,5 saatlik zamanda çalışmış ise bunun karşılığı mesai yaptığından, fazla mesai olarak değerlendirilmeli ve fazla mesainin karşılığı ücret hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır[22]...”.

Karar eski içtihada göre daha işçi lehine olmakla birlikte, anne ve çocuk dolayısıyla toplum sağlığı için önemli olan ve işçinin inisiyatifi ile sürelerini belirleyebildiği süt izninin kullandırılmamasının tek yaptırımının normal fazla çalışma ücreti olarak tespit edilmesi öğretide, İş Kanunu’nun 27.maddesi uyarınca iş arama izninin kullandırılmaması halinde[23] çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten yüzde yüz zamlı olarak çalıştığı sürenin ücretini alacağı yönündeki düzenleme karşısında yetersiz olduğu yönünde eleştirilmiş ve karşılığını parasal olarak ödeyenin yasal düzenlemeleri aşması sonucu doğurmayacak önlemler alınması gerektiği vurgulanmıştır.[24] Yargıtay içtihatlarında süt iznine bağlı alacağın ücret olarak nitelendirildiği görülmektedir.[25] Ancak bunun ücret ( fazla mesai alacağı) olarak nitelendirilmesi sonucunda zamanaşımı süresi alacağın doğumundan itibaren beş yıl olacaktır. İş ilişkisi devam ederken alacağın talep edilmesinin işçi açısından güç olacağı değerlendirildiğinde zamanaşımı süresi hak kaybına sebep olacaktır. Çözüm olarak süt izni alacağının tazminat olarak değerlendirilmesi suretiyle zamanaşımı sorununun çözülmesi gündeme gelebilecektir.

Uzaktan çalışan işçiler yönünden ise süt izinlerini çocuk sağlığının korunması ve eşitlik ilkeleri gereği aynı sürelerle kullanmaları gerekecektir. İşçilerin iş görme edimlerini evlerinde görmeleri, çocuklarının fiziksel ve zihinsel ihtiyaçlarını değiştirmeyeceği için ve işçinin emzirme sırasında çalışması beklenemeyeceğinden süt izni konusunda farklı bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmayacağı kanaatindeyiz. Uzaktan çalışmada çalışma ve izin saatlerinin iç içe geçmesi karşısında işçiyi korumak adına, çalışma sisteminde online olmalarının beklenmemesi, sisteme girişlerinin kısıtlanması ve bu halde işçilerle iş hakkında iletişim kurulmaması gibi önlemlerin işverenlerce alınması gerekmektedir.

[1] Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri (Beta Yayıncılık 2008) 52 vd. [2]Süzek (n 2) 803; Eyrenci, Taşkent, Ulucan and Baskan (n 102) 286 vd. [3]Süzek (n 2) 803; Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I ( Beta Yayınları 4th edn 2012) 627; Mollamahmutoğlu, Astarlı and Baysal, (n 14) 1226 vd.. [4] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, E. 2011/14574 K. 2013/14036, T. 09.05.2013 Lexpera İçtihat Bankası accessed 07 April 2023 benzer yönde diğer kararlar için bknz: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2011/14573 K. 2013/14035 T. 9.5.2013 Lexpera İçtihat Bankası; accessed 07 April 2023 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2011/16351 K. 2013/18292 T. 13.6.2013 Lexpera İçtihat Bankası accessed 07 April 2023; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2014/21109 K. 2014/26988 T. 17.09.2014 Lexpera İçtihat Bankası accessed 07 April 2023. [5]Süzek (n 2) 806. [6] Eyrenci, Taşkent, Ulucan and Baskan (n 102) 268. [7] Kenan Yıldırım, “Uluslararası Düzenlemelerde Fazla Çalışma ve Ülke Uygulamaları”, (2011) 4, TÜHİS <http://www.tuhis.org.tr/upload/dergi/1347536887.pdf> accessed 10.05.2023, 41. [8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 1985/233, K. 1985/905 T. 15.11.1985 Legalbank, accessed 01 April 2023. [9] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2021/9973 K. 2021/13695 T. 05.10.2021 Legalbank, accessed 05 April 2023. [10] Betül Hamide Can, Fazla Çalışma ve İspatı (Bahçeşehir Üniversitesi 2022) 15. [11] Astarlı, ‘İş Hukukunda Çalışma Süreleri’ (n 275) 30 vd. [12] Hatice Duygu Özer, ‘Çalışma Saatlerini Kendi Belirleyen İşçi Fazla Çalışma Ücretine Hak Kazanır Mı?’ https://www.calismatoplum.org/Content/pdf/calisma-toplum-1228-65d5b2c4.pdf 143, 146 [13] İşçinin işverenin talimatını beklediği sürelerin çalışma süresi olarak değerlendirilmesi gereğine ilişkin açıklamalarımız için bknz: 4.2.3. İşçinin iş görmeye hazır bulunmakla birlikte işi bekleyerek geçirdiği süreler [14] Dulay Yangın, ‘Uzaktan Çalışma’ (n 44) 188. [15] Ayrıntılı bilgi için bknz:3.2.2. Ulaşılabilir Olmama Hakkı [16] Esra Ceren Demirezen, ‘Çalışma Sürelerinde Esneklik’ (İstanbul Kültür Üniversitesi ), 20 [17]Süzek (n 2) 811; Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri (n 266)150 [18] RG. 16.08.2013, 28737 [19] Ali Cengiz Köseoğlu, ‘ Türk İş Hukukunda Analık’ <http://www.sekeris.org.tr/dergi/multimedia/dergi/41_turk_is_hukukunda_analik.pdf> accessed 02 June 2023 [20] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,E. 2007/4893, K. 2007/13796 T. 01.05.2007 Kazancı İçtihat Bankası, accessed:02 June 2023 :“işçinin doğum yaptığı tarihte yürürlükte olan 1475 Sayılı Yasa’nın 70. maddesinde süt izni verileceğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Aynı yasanın 62. maddesinin ( d ) bendinde süt izninde geçen sürenin iş süresinden sayılacağı hükme bağlanmış ise de, süt izni verilmesi yönünde bir zorunluluk anılan yasada yer almadığı gibi, verilmeyen süt izinleri için ücret ödenmesi gerektiği hususu da öngörülmemiştir. Kadın işçiye doğumdan sonra bir yıla kadar günde 1.5 saat süt izni verilmesi gerektiğine dair düzenleme, 10 June 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı iş Kanununun 74. maddesiyle getirilmiştir. işverence süt izni verilmemesinin yaptırımı da, anılan yasanın 104. maddesinde öngörülmüştür. Bununla birlikte süt izni verilmemesi durumunda işçiye ilave bir ücret ödeneceğine dair bir kurala yer verilmiş değildir. Böyle olunca süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilerek sonuca gidilmesi doğru olmaz. Zira davacı işçinin haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaları hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Süt izni ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde talebin kabulü hatalı olmuştur.” [21] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E. 2015/12878 K. 2016/17527 T. 13.06.2016, <https://tarlan.blog/2020/11/24/isyerlerinde-sut-izni-hakkinin-kullanimi/ > accessed 21 May 2023 [22] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/4543 K. 2017/7375 T 27.04.2017 Kazancı İçtihat Bankası accessed 21 May 2023 [23] İş Kanunu m. 27: ““işveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder.” [24] Şerafettin Güler, ‘Kullandırılmayan Süt İzninin Fazla Çalışma Olarak Kabulüne Yönelik Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi’ < http://www.dergikaratahta.com/files/8/5.pdf> accessed 02 June 2023 [25] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E. 2015/12878 K. 2016/17527 T. 13.06.2016 < http://www.dergikaratahta.com/files/8/5.pdf> accessed 05 April 2023