İşçinin Fazla Çalışmayı Reddetme Hakkı ve Rızasını Geri Alma Hakkı

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca işçinin fazla çalışma için verdiği rıza, rızanın geri alınmasına kadar geçerlilik taşımaktadır. Çalışma hayatında esnekliğin artmasına paralel olarak Bölge Çalışma Genel Müdürlüğü’nden izin alınması uygulaması kaldırılmıştır.[1] Husus madde gerekçesinde: “Esnek sürelerle çalışma düzenine imkân verilmesi nedeni ile fazla çalışma yapma olanağı oldukça kısıtlandığından bu konuda ayrıca eski düzenlemede öngörüldüğü gibi Bölge Çalışma Müdürlüğünden izin alınmasına gerek kalmadığı için bu fıkra maddeden çıkarılmıştır.” şeklinde açıklanmıştır.

Kanuna dayanılarak çıkarılan İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde ise işçinin fazla çalışmaya ilişkin izni şekil şartına bağlanmamıştır. Yönetmeliğin “Fazla Çalışma Yaptırılacak İşçinin Onayı” başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında “Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.” düzenlemesi yer almaktaydı. Akabinde ise İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile[2] 3. madde metni “Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.” şeklinde değiştirilerek yıllık olarak işçinin rızasının alınması uygulaması kaldırılmıştır. Ayrıca işçinin fazla çalışmaya ilişkin rızasının ihtiyacın ortaya çıktığı zaman alınması düzenlenmiştir.

Bildirim süresinin 30 gün olarak düzenlenmesiyle; işçinin fazla çalışma onayını geri alacağına dair bildirim yapmasını takiben 30 gün boyunca işverenin fazla çalışma taleplerine uyması ve işverenin bu süreçte gerekli önlemleri alabilmesi amaçlanmıştır.

Bir görüşe göre değişiklikle işçi lehine olacak şekilde fazla çalışmaya dair cayma hakkı ve işverenin de menfaatlerini gözetip işçinin bu onayı geri alırken işverene 30 gün önceden yazılı bildirimde bulunması şartının konulması yerinde bulunmuştur.[3]

25.08.2017 tarihinde Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde yapılan değişiklik ile fazla çalışmaya ilişkin rızanın iş sözleşmesi ile verilebileceği ve bir kere alınan rızanın işçi tarafından geri alınana kadar geçerli sayılacağı yönündeki düzenlemenin, özellikle işçinin iş sözleşmesinin imzalanması sırasında güçsüz konumda olması nedeni ile işçi aleyhine olduğu kanaatindeyiz. Ayrıca azami süreleri aşan sürelerde fazla çalışmanın olağanlaştığı koşullarda fazla çalışmaya ilişkin Anayasal dinlenme hakkını da koruyacak şekilde idare denetiminin kaldırılması işçinin yeterince korunamamasına yol açmaktadır.

Olağan fazla çalışma işçinin onayına tabi tutulduğundan onay vermeyen işçinin fazla çalışma yükümlülüğünden söz edilemeyecektir. Yargıtay içtihatlarında [4] işçinin onay vermemesine dayanarak fazla çalışma yapmaması nedeni ile iş akdinin feshinin haksız olduğuna hükmetmektedir:

“Bu madde hükmü gereğince çıkartılan ve 06 Nisan 2004 tarihli resmi gazetede yayınlanan yönetmeliğin 9. maddesinde “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Davacının 2005 yılında fazla çalışma yaptırılmasına ilişkin onayı alınmadığı dosya içeriğine göre sabit olduğuna göre, işçinin onayı olmadan fazla çalışmaya kalmadı gerekçesi ile iş akdinin feshi haksızdır. Kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[5]

Onayı alınmamasına karşın fazla çalışmaya zorlanan işçi çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle iş akdini İş Kanunu’nun 24. maddesinin II-f fıkrası hükmü uyarınca haklı nedenle feshedebilecektir. Ancak iş yaşamında çalışma ve dinlenme sürelerine aykırı uygulamaların yoğun olduğu görülmektedir. Emredici düzenlemeler, caydırıcı yaptırımlar ve denetleme ile kollektif önlemler olmaksızın işçiye bu sebeple iş akdini feshetme hakkı verilmesi işçiyi korumaya elverişli değildir. Şöyle ki; işçi iş akdini feshetse dahi yeni işvereni ile çalışırken de fazla çalışma yapmaya devam edeceğini bilmektedir. İşçinin iş akdini sonlandırması hukuken mümkün olsa da, ekonomik olarak bağımlı durumda olan işçinin işsiz kalmayı göze alamaması nedeniyle uygulamada iş akdini feshetmesi çoğu zaman mümkün olmamaktadır.

Dinlenme süresinin işçilerin sağlığı ile doğrudan ilişkili olması, emredici hukuk kuralları ile düzenlenmesini gerekli kılmaktadır. Dinlenme sürelerinin kullanılmaması halinde işçi dinlenme sürelerinin niteliğine göre fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı almakla birlikte söz konusu maddi kazanım işçinin ruh ve beden sağlığı ile özel hayatına yönelik olumsuz etkileri ortadan kaldırmadığından yetersiz kalmaktadır.

İşçinin fazla çalışma için onayının alınmaması halinde ise İş Kanunu’nun 102. maddesinin c fıkrasında : “41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası,” uygulanacağı düzenlenmiştir. Düzenlenen idari para cezası her yıl cüzi oranlarla güncellenmekteyse de, işveren için caydırıcı nitelik taşımayacağı ve işçiden onay alınmasına ilişkin yükümlülüğün yaptırımı için yetersiz kaldığı kanaatindeyiz.

Türk Borçlar Kanunu’nun 398. maddesi[6] önceki kanundan farklı olarak fazla çalışma yapılmasını işçinin rızasına bağlı tutulmakla birlikte işçinin rıza vermekten dürüstlük kuralı gereği kaçınamayacağı hallerde fazla çalışma yapmakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

İşveren yönetim hakkı kapsamında fazla çalışma yapılmasını talep ederken dürüstlük kurallarına uygun hareket etmeli, keyfi ve işçiyi taciz edecek nitelikte fazla çalışma talebinde bulunmamalıdır.[7]Fazla çalışma yapılmasına karar verilmesinde, işveren ile işçinin menfaatleri arasında denge kurulmalı, işçinin eğitim, yetenek, sağlık ve güvenliğine uygun olmayan fazla çalışma yapılması kararları verilmemelidir. İşçinin işverenin fazla çalışması talebini dürüstlük kuralı gereği kabulünün gerekip gerekmeyeceği işçinin sosyal ve fiziksel durumunun fazla çalışma yapmaya elverişli olup olmadığı üzerinden somut olay bazında değerlendirilmelidir. [8]

Doktrinde işçinin fazla çalışmaya onay vermesi halinde ise fazla çalışmaya katılma yükümlülüğünün sadakat borcundan dolayı doğacağı ileri sürülmüştür. Dolayısıyla işçinin, haklı bir sebebi olmaksızın fazla çalışmadan kaçınması halinde öncelikle yükümlülükleri kendisine hatırlatılmalıdır. Buna rağmen işçinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda işveren iş akdinin devamına zorlanamayacaktır. İşyerindeki üretimi ve iş ilişkisini olumsuz etkileyecek bu durumda işverenin geçerli sebeple iş akdini sonlandırabileceği ileri sürülmüştür. [9]

İşçinin kendisine dayatılan kural ve taleplere, ekonomik bağımlılığı nedeni ile karşı koymasının güçlüğü dikkate alındığında, dinlenme hakkını talep etmesi güç olacağından verdiği rızaya kuşku ile yaklaşılması gerekmektedir.[10]

Çoğunlukla, fazla çalışmaya ilişkin rızanın iş sözleşmesinde yer alması nedeniyle işçiler baştan rıza vermek durumunda kalmakta ve rızayı geri alma haklarını kullanamamaktadırlar. Uygulamada maktu olarak alınan rızalar ile fazla çalışmanın normal çalışma sürelerinin yerini alması sonucunda işçi lehine düzenlenen kanuni sınırlandırmalar bertaraf edilmektedir. Dolayısıyla ancak işverenin fazla çalışmanın yapılmaması halinde iş akışının ciddi anlamda bozulacağı ve süreklilik arz etmeyen fazla çalışma taleplerinin işçi tarafından dürüstlük kuralına aykırı olarak reddedilmesi halinde geçerli fesih yoluna başvurulabileceği, aksinin işçinin korunması ilkesine ve kanunun amacına aykırı olacağı kanaatindeyiz.

[1] 1475 sayılı İş Kanunu döneminde fazla çalışma yaptırılabilmesi için işçinin yazılı onayının alınması ve izin için ve şartların uygunluğunun denetlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü’ne işverence başvuruda bulunulması gerekmekteydi. Muvafakatın şekline ilişkin düzenlemeler ise Fazla Çalışma Tüzüğü’nde düzenlenmekteydi. Tüzüğün 5.maddesinde; “Fazla çalışma yaptırmak için işçilerin muvafakatının alınması şarttır. Bu muvafakat, hizmet akitlerinde veya toplu iş sözleşmelerinde o işte fazla çalışma imkan ve ihtimalinin bulunduğu belirtilmek suretiyle önceden de sağlanabilir.” ile 7. maddesinde “Yukarıda yazılı şartlarla yapılacak fazla çalışmalarda işçilerin muvafakatının 5 inci maddede yazılı biçimlerden hangisine göre alınmış ve ne şekilde belgelendirilmiş olduğunu, İşyerinin bağlı bulunduğu bölge çalışma müdürlüğüne yazı ile bildirmek zorundadır.” hükümleri ile işçinin onayı ve şekli düzenlenmişti. [2] İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, RG 25.08.2017/ 30165 [3] Deniz Oktay, ‘4857 Sayılı Kanuna Göre Fazla Çalışma Kavramı, Şartları Ve Cayma Hakkı’ (Hasan Kalyoncu Üniversitesi 2021) 99 vd. <https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp> accessed 01 April 2023. [4] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2009/1543 K. 2011/1486 . T. 31.01.2011 Legalbank, accessed 01 April 2023. [5] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2009/1543 2011/1486 K. T. 31.01.2011 accesed 03 May 2023 aynı yönde bknz; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/35338 E. 2010/26673 K. T. 01.10.2010 < https://www.calismatoplum.org/yargitay-karari/fazla-calismanin-iscinin-iznine-bagli-olmasi> accessed 07 April 2023 ; işçinin rızası olmaksızın fazla çalışmaya zorlanmasının işçi açısından haklı sebeple fesih hakkı doğuracağına ilişkin bknz: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E. 2017/8306 K: 2017/14916 T. 20.06.2017 < https://calismatoplum.org/yargitay-karari/iscinin-rizasi-olmadigi-halde-fazla-calisma-yapmaya-zorlanmasinin-isci-acisindan-hakli-fesih-nedeni-olusturacagi > accessed 07 May 2023, [6] “Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür.” [7] Cevdet İlhan Günay, Türk İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma Ücreti (Yetkin Yayınları 2007) [8] Betül Hamide Can, ‘Fazla Çalışma ve İspatı’ (Bahçeşehir Üniversitesi 2022) 96 [9] Akyiğit, ‘Normali Aşan Çalışmalar’, (n 300) [10] Ugan Çatalkaya, ‘Ölçülülük İlkesi’ (n 162) 277 vd., Erbil Beytar, İşçinin Kişiliğinin ve Kişisel Verilerinin Korunması (2th edn, On İki Levha Yayıncılık 2018) 94.